Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 524 παρ. 1 και 2 και 528 ΚΠολΔ
Mονομελές εφετείο Θεσσαλονίκης αρθμ. απόφασης: 1326/2020
Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 524 παρ. 1 και 2, (όπως ισχύει μετά την τροποποίηση του με το ν. 4335/2015) και 528 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, ενώπιον των δευτεροβάθμιων δικαστηρίων η προφορική συζήτηση είναι υποχρεωτική μόνο στην περίπτωση κατά την οποία η έφεση κατά της πρωτόδικης απόφασης ασκήθηκε από τον διάδικο που δικάστηκε στον πρώτο βαθμό ερήμην, οπότε, με την τυπική παραδοχή της έφεσης, η οποία λειτουργεί ως υποκατάστατο της καταργηθείσας αναιτιολόγητης ανακοπής ερημοδικίας, εξαφανίζεται η πρωτόδικη απόφαση, μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους, χωρίς να απαιτείται να ευδοκιμήσει προηγουμένως κάποιος λόγος της έφεσης και αναδικάζεται η υπόθεση από το εφετείο, η συζήτηση ενόπιων του οποίου γίνεται πλέον προφορικά. Στην περίπτωση αυτή, που είναι υποχρεωτική η προφορική συζύτηση ενώπιον του εφετείου, δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του αρ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και δεν είναι επιτρεπτή η παράσταση κατά την συζήτηση με κοινή δήλωση των διαδίκων, που υπογράφεται από τους πληρεξουσίους δικηγόρους τους, ή ,με δήλωση του ενός ή ορισμένων μόνο πληρεξουσίων, οτί δεν θα παραστούν κατά την εκφώνηση της υποθέσεως. Η κατά το άρθρο 528 ΚΠολΔ απαγόρευση της παραστάσεως με δήλωση του πληρεξούσιου δικηγόρου ισχύει όχι μόνο για το διάδικο, ο οποίος δικάσθηκε στον πρώτο βαθμό ερήμην, αλλά και για τον αντίδικο του, ο οποίος είχε παραστεί κανονικά, (γιατί διαφορετικά προφορική συζύτηση δεν νοείται), ώστε να παρέχεται η δυνατότητα εκατέρωθεν ακροάσεως και κατ' αντιδικία συζητήσεως της υποθέσεως, για να εξασφαλίζεται η αρχή της δίκαιης δίκης, σύμφωνα με την διάταξη του αρ. 6 της ΕΣΔΑ (βλ. ΑΠ 1478/2019, ΑΠ 1040/2013, ΑΠ 93/2013, ΑΠ 280/2012 ΝΟΜΟΣ). Εκ τούτων παρέπεται ότι, όταν ασκείται έφεση από διάδικο που δικάστηκε ερήμην στο πρώτο βαθμό, μετά την έναρξη της ισχύος του ν.2915/2001, ήτοι από 1-1-2002 και εντεύθεν, ουδέποτε δύναται να παραλειφθεί η προφορική συζήτηση της υποθέσεως ενώπιον του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίο, αφού αυτή είναι κατά τα παραπάνω υποχρεωτική και, συνεπώς, δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του αρ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και δεν ισχύει ως εκ τούτου η ευχέρεια των πληρεξούσιων δικηγόρων των διαδίκων να προκαταθέσουν δήλωση ότι δεν θα παραστούν κατά την εκφώνηση της υποθέσεως. Εάν ο μη προσηκόντως παριστάμενος και γι' αυτό ερήμην δικαζόμενος διάδικος είναι ο εκκαλών, η έφεση του απορρίπτεται σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 524 παρ.3 ΚΠολΔ και η απόρριψη συντελείται κατ 'ουσία, ανεξάρτητα από την υποβολή ή μη του σχετικού αιτήματος του εφεσίβλητου, διότι ο εκκαλών με την απουσία του ή τη μη προσήκουσα παράσταση του θεωρείται ότι παραιτείται από την έφεση και αποδέχεται την πρωτόδικη απόφαση (βλ. ΑΠ 1478/2019 ο.π., ΑΠ 11/2016, ΑΠ 2150/2014, 1858/2014 ΝΟΜΟΣ). Εάν όμως ο διάδικος, που παραστάθηκε με δήλωση, συνακόλουθα δε μη προσηκόντως, είναι ο εφεσίβλητος, εξ αιτίας αυτού δικάζεται ερήμην, πλήν όμως η διαδικασία προχωρεί σαν να ήταν και αυτός παρών, σύμφωνα με την διάταξη του αρ. 524 παρ.4 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρ. 44 παρ.1 του Ν 3994/27-7-2011, εφόσον βεβαίως έχει προηγηθεί έρευνα της νομότυπης κλητεύσεως του (βλ. ΑΠ 2150/2014, ΑΠ 93/2013, ΑΠ 158/2010, Εφ Πειρ.(Μον) 10/2017 ΝΟΜΟΣ). Αντιθέτως, στην περίπτωση που η έφεση ασκείται από τον παριστάμενο πρωτοδίκως διάδικο κατά του απολυπόμενου αντιδίκου του, δεν γίνεται προφορική συζήτηση ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, γι'αυτό υπάρχει η δυνατότητα των πληρεξούσιων δικηγόρων να προκαταθέσουν δηλώσεις ότι δεν θα παραστούν κατά την εκφώνηση της υποθέσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προαναφέρθηκε, η υπόθεση είχε εκδικαστεί πρωτοδίκως ερήμην του εναγομένου. Κατά την παρούσα συζήτηση, ο εναγόμενος και εκκαλών της από (--) εφέσεως παραστάθηκε προσηκόντως δια πληρεξουσίας δικηγόρου, ενώ η εφεσίβλητη - ενάγουσα εταιρία εκπροσωπήθηκε απο τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ΝB με δήλωση κατ' αρθ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ. Σύμφωνα, όμως, με τα προεκτεθέντα, ήταν υποχρεωτική ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου η προφορική συζήτηση της ως άνω εφέσεως και δεν είχε εφαρμογή η διάταξη του αρ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ. Επομένως, η εφεσίβλητη - ενάγουσα δεν μετείχε κανονικά στην συζήτηση της εφέσεως, γι' αυτό πρέπει να δικαστεί ερήμην και να εξεταστεί αν είχε νομίμως και εμπροθέσμως κλητευτεί. Όπως προκύπτει από την υπ' αριθμ. (---) έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο εφετείο Θεσσαλονίκης (---), ακριβές αντίγραφο της ως άνω εφέσεως με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο της 23-11-2018 επιδόθηλε νομότυπα και εμπρόθεσμα από τον εκκαλούντα προς την εφεσίβλητη. Κατά τη δικάσιμο αυτή η υπόθεση αναβλήθηκε για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικασίμο. Εξάλλου, όπως προκύπτει από την υπ'αριθμ. 2992/27-1-2020 έκθεση επιδόσεως του ίδιου ως άνω δικαστικού επιμελητή, ακριβές αντίγραφο του πρακτικού αναβολής της υποθέσεως, που είχε συνταγεί κατά της ως άνω αρχική δικάσιμο, με κλήση προς συζήτηση για την ορισθείσα μετ' αναβολή δικάσιμο, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεμα από τον εκκαλούντα προς τον αντίδικό του. Επομένως, η τελευταία είχε κλητευθεί νομίμως. Εξάλλου, η ως άνω έφεση έχει ασκηθεί σύμφωνα με τις νόμιμες διατυπώσεις και είναι εμπρόθεσμη, όπως δεν αμφισβητείται από τους διαδίκους ούτε προκύπτει το αντίθετο από τα έγγραφα της δικογραφίας, αρμοδίως δε φέρεται ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου, ενώ έχει καταβληθεί το απαιτούμενο παράβολο για την ασκησή της ( αρ. 495 παρ. 1,3, 511, 513, 516, 517, 518 παρ,1, 520 παρ.1, 19 ΚΠολΔ). Πρέπει, επομένως. η έφεση να γίνει τυπικά και ουσιαστικά δεκτή και να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη κατ' άρθρο 528 ΚΠολΔ, εφόσον ο εκκαλών αμφισβητεί την ουσιαστική βασιμότητα της αγωγής. Ακολούθως, πρέπει να κρατηθεί η υπόθεση στο δικαστήριο αυτό και να ερευνηθεί η αγωγή ως προς το παραδεκτό, καθώς επίσης τη νομική και ουσιαστική βσιμότητά της κατά την ίδια διαδικασία (αρ. 533 παρ.1 ΚΠολΔ), ερήμην της εφεσίβλητης, η οποία πρέπει να δικαστεί σαν να ήταν και αυτή παρούσα.
Η υπό κρίση αγωγή ασκήθηκε παραδεκτώς και είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 361, 330, 297, 298, 340, 345, 346, 713, 714, 719, 822, 914 ΑΚ, 16, 17 ν. 1569/1985 και 375 ΠΚ. Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν, δεδομένου ότι έχει καταβληθεί το απαιτούμενο τέλος δικαστικού ενσήμου με τις προσαυξήσεις υπέρ τρίτων.
Εξάλλου, η από υπ'αριθ (---) έφεση της ενάγουσας, ήδη εκκαλούσας, έχει ασκηθεί σύμφωνα με τις νόμιμες διατυπώσεις και είναι εμπρόθεσμη, όπως δεν αμφισβητείται από τους διαδίκους, ούτε προκύπτει το αντίθετο από τα έγγραφα της δικογραφίας, αρμοδίως δε φέρεται ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου, ενώ έχει κατατεθεί το απαιτούμενο παράβολο για την άσκησή της (αρ. 495 παρ.1, 3, 511, 513, 516, 517, 518, 520 παρ.1, 19 ΚΠολΔ). Η εκκαλούσα, στην έφεση αυτή, παραστάθηκε με δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου της, κατά την διάταξη του αρ. 242 παρ.2 ΚΠολΔ, πλην όμως, όπως προεκτέθηκε, η παράσταση της αυτή είναι προσήκουσα, διότι πρωτοδίκως ήταν παρούσα. Πρέπει, επομένως, να γίνει τυπικά δεκτή η έφεση και να ερευνηθούν οι λόγοι της κατά την ίδια διαδικασία (αρ. 533 παρ.1 ΚΠολΔ).